Tese

A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.

Hipótese fática

Jayr da Silva interpôs recurso especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que, ao confirmar a condenação do acusado pelo crime de furto, aplicou a agravante da reincidência em patamar superior a 1/6, considerando que se tratava da chamada reincidência específica.

Fundamentos

A questão definida pelo STJ era saber se a reincidência específica autoriza, de forma automática, o agravamento da pena em quantidade superior à fração de 1/6.

O STJ, então, começou por lembrar que a reincidência já foi declarada constitucional pelo STF, conforme a tese do Tema 114 da repercussão geral, de acordo com a qual “Surge harmônico com o princípio constitucional da individualização da pena o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência.”

O ponto principal do julgamento, de todo modo, recaiu sobre a história desse instituto da reincidência.

O STJ colocou que, no Código Criminal do Império de 1830, a reincidência exigia que o crime anterior fosse da mesma natureza. O requisito foi mantido no Código Penal Republicano de 1890.

O quadro mudou com o Código Penal de 1940, que passou a admitir uma reincidência mediante o cometimento de novo crime que não fosse da mesma natureza do crime anterior, chamada de reincidência específica, que inclusive recebia um tratamento mais gravoso. Ao lado, havia a reincidência genérica (em que o crime anterior era diferente do crime posterior).

Veio, então, a Lei 6.416/1977, para pôr fim ao tratamento mais gravoso dado à reincidência específica.

O histórico legislativo, portanto, já não coloca a reincidência específica em um patamar mais grave do que a reincidência genérica.

Daí a afirmação do STJ no sentido de que “o restabelecimento da pretensão de agravamento da pena em maior grau pela reincidência específica deve ser objeto de nova lei, assim como tem sido feito pelo legislador, ao adotar tratamento mais gravoso em outros institutos do direito penal em razão da espécie de reincidência, tais como, exemplificativamente: a) suspensão condicional da pena (art. 77, I, do CP); b) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, § 3º, parte final, do CP); c) livramento condicional (art. 83, I, II e V, parte final, do CP); d) prisão preventiva (art. 313, II, do CPP); e e) progressão de regime (art. 112, II, IV, VII e VIII, do CPP).”

O tratamento diferenciado em razão da reincidência deve, portanto, partir da quantidade de crimes anteriores que foram cometidos (a chamada multirreincidência), mas não do tipo de reincidência encontrada (se genérica ou específica).

Dispositivos

Código Penal
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...).